灵活用工“层层假外包”下的法律风险

摘要: 灵活用工模式由于企业用工成本低、产能利用率高，越来越受到企业的重视，灵活用工行业迎来了快速发展。在市场红利的驱使下，不少人力资源公司纷纷转型，在传统的劳务派遣和人力资源外包业务之外，增加了灵活用工业务 ...

灵活用工模式由于企业用工成本低、产能利用率高，越来越受到企业的重视，灵活用工行业迎来了快速发展。在市场红利的驱使下，不少人力资源公司纷纷转型，在传统的劳务派遣和人力资源外包业务之外，增加了灵活用工业务板块，但由于其没有提供技术平台技术服务的能力和税收优惠的地区资源，作为渠道商推荐的存量客户或从实际用工企业承揽业务后的灵活用工业务板块。然而，在没有做到“灵活用工”这一现实的情况下，“灵活用工”的名义下，法律风险也随之产生。

鉴于此，本文从实际案例出发，针对灵活就业与HR公司的不同合作模式，分析、总结灵活就业平台可能存在的法律问题，并希冀降低与灵活就业平台不合理合作带来的法律风险。

一、“伪”灵活就业典型案例评析。

(一)基本案情。

""乐店"("本公司")与上海乐店商贸有限公司(以下简称"公司")之间的劳动合同纠纷，""公司"("本公司")与"上海乐店"("本公司")支付外派员工的工作报酬"。2018年8月19日，陈某某进入乐店公司旗下的一家便利店从事店员工作，随后乐店公司关闭该便利店，期间均由上海拓源企业服务外包公司(以下简称“公司”)向其发放费用。

针对上海市奉贤区、虹口区劳动人事争议仲裁委员会的申诉，陈某某曾要求确认其与拓田公司和乐店公司存在劳动关系，并未给予支持，随后陈某某不服，将乐店公司起诉至法院。一审法院裁定乐店公司与陈某某存在劳动关系，二审法院驳回乐店公司上诉，维持原判。

㈡个案分析。

本案中，法院认定，尽管乐店公司和慧恩公司签订了《灵活就业协议书》，但该协议中约定的服务方式是小时工，但其与慧恩公司的劳动关系不符合标准工作制，乐店公司不提供其与慧恩公司关于选派人员名单、工作时间、月工资数额、工作时间等确认的依据，也未提供与《劳动合同法》规定的劳动关系不相符，乐店公司不提供其与慧恩公司关于选派人员名单、月薪数额、工作时间等确认的依据。鉴于陈某某实际在乐店公司工作，受乐店公司管理，并须遵守乐店公司的相应规章制度，认定陈某某与陈某某有劳动关系并无不妥。

本案中，慧恩公司作为一家人力资源公司，在承揽乐店公司业务后，将其外包给拓耘公司，并实际与陈某某进行结算，但该公司的实际用工管理方仍然是该公司的雇员，并未将其转化为灵活雇佣模式，并最终将其与该公司实际存在的实际劳动关系相关联，使其成为该公司雇员。

上述层次的虚假外包模式在灵活就业行业并不少见。事实上，基于人力资源公司丰富的客户资源，很多灵活的用工平台都愿意与人力资源公司合作，拓宽客户渠道。但随之而来的法律风险也不容忽视。

二、灵活就业平台与人力资源公司合作模式及其法律风险分析。

弹力就业平台与人力资源企业最常见的合作模式是渠道合作模式和外包模式，在不同的合作模式下，灵活就业平台面临的法律风险也不同。

(一)渠道合作方式。

按照渠道合作模式，人力资源公司作为弹性就业渠道，推荐实际用工企业，由用工企业与灵活用工平台直接签订协议，灵活用工平台支付相应的佣金。

在这一业务模式中，实际用工企业与灵活用工平台直接发生关系，因此，灵活用工平台可以直接约束实际用工企业，但需要注意对实际用工企业的实际用工情况进行调整，以避免实际用工企业与灵活用工平台的关系。

㈡外包模式。

在商业外包模式中，人力资源公司从实际雇用的企业承揽业务后转包为用工企业，人力资源公司与灵活用工平台签订协议，人力资源公司与自由职业者签订协议，并以此为形式将其转包到就业平台。

1.与自由职业者建立实际劳动关系的法律风险。

在此合作模式下，灵活就业平台并不直接面对雇佣企业，也不了解实际用工企业和自由职业者之间是否已经断绝了劳动/劳务关系，自由职业者与自由职业者之间的雇佣模式是否由传统雇佣模式转变为灵活用工模式，因此往往没有真正坐实业务外包，只承担简单的结算服务(如上文所述案例中拓)。

根据《关于建立劳动关系的通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方有劳动关系时，可以参照工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，并缴纳各种社会保险费。因此，作为自由职业者的灵活就业平台在支付服务费时，存在被要求承担劳动法律关系的风险。如有上述情形，陈某某首先请求劳动仲裁委员会确认其与拓耘公司的劳动关系，可见，除实际用工企业外，灵活用工平台还可能存在与自由职业者的劳动关系确认纠纷。

2.开具增值税发票可疑。

另外，如果不把业务转包放在灵活就业平台上，而对人力资源公司开出的增值税发票与其从实际用工企业承揽业务内容相对应，也会面临涉嫌虚开增值税发票的法律风险。

按照《发票管理办法》第二十二条及第三十七条的规定，为他人或为自己开具与实际经营业务不相符合的发票，应由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处以5万元以下的罚款；

三、结论。

弹性工作平台与HR公司的合作方式，如上所述，最常见的有两种：渠道合作模式和业务外包模式。尽管灵活就业平台是直接面向就业企业的，但在渠道合作模式下，仍需注意对企业实际转包的真实性和合法性进行核查，警惕虚开增值税发票、拆分员工工资等相关法律风险。

在商业外包模式中，灵活用工与实际用工企业之间并无直接的法律关系，无法判断实际用工企业与自由职业者之间的雇佣模式是否发生变化，也不能对实际用工企业加以约束，从而使实际用工企业难以坐实转包，成为自由职业者的劳动关系。据介绍，部分地方主管税务部门已明令禁止利用辖区灵活就业平台为人力资源公司开具增值税发票。

基于以上分析，建议灵活就业平台认真评估与人力资源公司合作所产生的法律风险，核验实际用工企业转包的真实性和合法性；同时，应坐实平台业务转包功能，约束人力资源公司的分包行为，定期风控，及时停止与用工单位的合作；

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