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“灵活用工”的模式

摘要: (一)劳务派遣劳务派遣,仍以劳动关系为基础,但劳动关系的双方不再是提供劳动与接收劳动一方,而是加入了劳动派遣单位,形成劳动者、用工单位、用人单位三方关系。首先,由用人单位(劳务派遣单位)与劳动者签订劳 ...


(一)劳务派遣

劳务派遣,仍以劳动关系为基础,但劳动关系的双方不再是提供劳动与接收劳动一方,而是加入了劳动派遣单位,形成劳动者、用工单位、用人单位三方关系。首先,由用人单位(劳务派遣单位)与劳动者签订劳动合同,建立劳动关系,再由用人单位与用工单位签订劳务派遣合同,用人单位根据用工单位的岗位需求,派遣劳动者到用工单位进行劳动,接受用工单位的管理。用工单位支付相应的服务费给用人单位,用人单位支付工资给劳动者。

在劳务派遣中,劳动者依然受到劳动法、劳动合同法保护,享受相应的工资报酬和社会保险待遇。其特点在于,劳动者与两家单位形成“管理与被管理”关系,虽在用工单位场所工作,但并不适用用工单位职务晋升、福利待遇等标准,使劳动力的雇佣和使用相分离。因此,在现实中,经常出现“坐在一起的同事,做着同样的工作,因劳动关系不同,享受的待遇却完全不同。”造成同工不同酬的不公现象,因此,法律明确要求劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作,其中“临时性”明确劳务派遣期限不得超过六个月,同时《劳务派遣暂行规定》对于劳务派遣岗位的比例做出了不得超过10%的规定。
因此,劳务派遣由于不是用工单位的正式员工,故不用为其交足额的社会保险费用,同岗位相同标准的工资待遇以及相应的福利待遇,能够在一定程度上降低用工成本。但不可随意的利用此一种用工方式,需符合“临时性、辅助性、替代性”,以及岗位占比不超过10%的法定要求,否则将有机会被有关部门请去“喝茶”。

(二)劳务外包

劳务外包的模式,与劳务派遣相似,但又存在较大差异,它是把企业一些非核心业务,通过外包的方式,交由第三方企业来完成,以此降低企业成本,提高效率。该模式中,依然存在三方主体,即发包单位、外包单位(承包单位)和劳动者
承包单位与劳动者之间建立雇佣关系或者劳动关系,由承包单位支付报酬,承担员工管理、劳动过程控制、最终产品服务质量控制等一系列责任。
发包单位与承包单位订立合同,发包人支付报酬,购买承包单位的劳务成果,性质上类似与承揽合同。发包方不再涉及承包单位工作人员的社会保险、福利、加班费等问题,人力管理成本降低的同时较大程度避免了劳动争议。
发包单位与劳动者之间的关系。单从法律关系上来说,两者之间不存在任何关系。劳动者只需提供发包单位要求的劳动成果。发包单位无权对劳动者进行管理,除非存在故意或重大过失,发包单位无需对劳动者承担任何责任。

可以看到,相比劳务派遣,劳务外包,劳动者与实际用工单位的关系进一步削弱,以成果为导向,用工企业无需对劳动者进行管理,其降低企业用工成本的效果更加明显。
而在疫情期间,最为红火的“直播带货”,大多都是采用这种劳务外包的形式。但需注意的是,在实践中,此种模式容易被认定为“假外包、真派遣”的风险,从而导致支付较高的赔偿金。同时,由于企业对劳动者约束较弱,其又实际参与了公司的业务,故劳动者从中容易获取到企业的商业秘密,而导致商业秘密的泄露,因此在于承包单位签署合同之时,一定要事先对相关情形进行约定,有利于事后追责。

(三)非全日制用工

非全日制用工,是《劳动合同法》规定的一种特殊形式的劳动关系,以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位每天工作时间不超过4小时,每周工作不超过24小时。报酬结算的周期最长不超过15日。
通常被称为“小时工”,最为常见的形式就是快餐店里的服务人员,往往都是非全日制用工。非全日制用工的劳动者可以与多个用人单位订立劳动合同,可以口头形式订立协议,且不得约定试用期。合同双方,均可以随时通知对方解除劳动合同,用人单位终止劳动合同的,无需支付经济补偿金。但应当为其缴纳工伤保险。

企业采用这种用工形式,由于工作时间短,并且可以无需支付经济补偿金终止劳动合同和无需缴纳所有种类的社会保险,因此,此种形式用工综合成本非常低。但企业应当按照法定的工作时间严格执行,避免超过限度被认定为正常的劳动关系,从而造成解雇成本的增加。
(四)借调(共享员工)

借调用工,网络上称它“共享员工”,是员工富余的企业与缺工的企业之间进行劳动力余缺调剂,将富余员工在一定期间内出借至缺工的企业工作,员工与原用人企业之间的劳动关系和社保关系不变,仍由原企业对该员工承担劳动法上义务的一种新的用工模式;该新型用工模式获最高法院和广东省高级人民法院相关司法政策认可
共享员工之所以能够被运用在于其确实能够解决企业短期现金流紧张问题,也避免了企业对员工采取一裁了之的简单粗暴的做法。一方面,出借企业无需实际负担员工出借期间的工资和生活费,降低了人工成本负担;另一方面,出借企业无需与富余员工解除劳动关系,避免了解雇成本支出。出借企业订单恢复或进入生产旺季,出借员工可返回出借企业工作,增加用工灵活性。

在下述三种情形下,出借企业可以考虑运用“共享员工”:一是受疫情、缺乏订单等因素影响,企业需要停产一段时间的二是在生产淡季或缺乏订单,企业出现富余员工的三是行业特殊性决定,企业需要季节性用工的
需注意的是,采取这种用工方式须与劳动者先行协商,征得劳动者同意
以上四种模式并不是全部的灵活用功形式,还有诸如自雇、兼职、退休返聘等等形式,这些形式需要根据企业的自身情况加以设置。但是,由于目前法律对灵活用工”的若干情形并无明确规定,实践中操作亦五花八门,且由于明确法律缺少对这一块劳动者保护方面的规定。因此,在实践操作中,应提前理清思路、制定规章、差异化管理,以避免与正式劳动关系相混淆,陷入劳动纠纷之中。

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2022-9-4 09:39
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